Externalisation, le miroir aux alouettes des pénalités

Toute relation contractuelle est basée sur un principe simple : une liste d’obligations incombant à chaque partie, assorties de pénalités en cas de non-respect de ces dernières. Le fournisseur est tenu de délivrer la chose commandée, et s’expose à des sanctions en cas de défaut ; le client est tenu de payer la facture, et s’expose aussi à des pénalités en cas de retard.

Tout d’abord, la formule « tenu de » relève-t-elle d’une obligation de moyens ou de résultat ? Dans le premier cas, il suffit à la partie en cause de démontrer qu’elle a mis en œuvre « tous les moyens » et qu’un événement indépendant de sa volonté l’a empêchée d’accomplir sa mission pour échapper aux sanctions contractuelles. Dans l’hypothèse d’une obligation de résultat, c’est un peu plus coton (même s’il y a tout de même des portes de sortie). Les fournisseurs cherchent donc à toute force à faire inscrire « obligation de moyens » dans les contrats. Pas de panique amis clients, j’ai un truc infaillible pour mentionner « obligation de moyens » dans un contrat tout en contraignant le fournisseur à une obligation de résultat… Je ne le dévoilerai cependant pas dans ces lignes : il y a trop de témoins… 

Ensuite, que penser des pénalités ? Évacuons tout d’abord la question des pénalités dues par le client. Si un lecteur a déjà vu un client, a fortiori la fonction publique, payer des pénalités pour retard de règlement dans un marché informatique, qu’il me fasse signe, on coulera l’injonction dans la résine et on l’exposera au Louvre. Pour ce qui concerne le fournisseur, la menace d’une pénalité ne constitue en rien une protection absolue contre la défaillance de ce dernier, mais simplement l’expression d’une compensation financière. Il s’agit encore moins de la garantie que le fournisseur fera diligence pour honorer ses engagements, pas plus que l’assurance contre le vol n’est une garantie, de la part de l’assureur, que votre véhicule ne sera jamais volé.

Lorsqu’un fournisseur s’engage à verser des pénalités, il susurre en fait tout autre chose à l’oreille du client. D’abord, que la pénalité est une assurance, et que jusqu’à preuve du contraire l’assurance est payée par le client. En d’autres termes, le client s’assure pour couvrir le fournisseur. Un comble ! Et surtout, que la somme des « primes d’assurances » récoltées par le fournisseur dans l’année est supérieure à la somme des pénalités qu’il va devoir payer. Prenons l’exemple d’un fournisseur qui s’est porté garant de la continuité du service d’un système (matériel ou logiciel) avec des pannes inférieures à 4 heures en s’engageant à payer des pénalités au-delà. Si ledit système tombe en panne le 29 décembre à minuit et si la pénalité due par le fournisseur en cas d’arrêt les 48 heures qui suivent est inférieure à ce qu’il a encaissé dans l’année sur tout son portefeuille de clients, alors il peut réveillonner tranquillement, merci pour lui.